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唐宁律师事务所主任
艾宁律师
 

反驳及质证意见书

  尊敬的仲裁庭:

  对比申请人在《仲裁申请书》中提出的事实与理由,《综合陈述》有旧观点,也有新观点。依据有关事实和法律规定,我们正面回答这些问题,并一一予以驳斥。同时,对2003年8月3日《股权转让协议》发表质证意见。

  一、申请人关于“被申请人应受合营公司章程中仲裁条款的约束,接受仲裁管辖”的主张,没有依据

  1、不应将委托管理股权混淆为承接或转让股权

  (1)我公司与地方铝业的关系

  地方铝业委托我公司管理其在东方铝业的股权,其董事长率我四名职员出任东铝董事,代表其行使股东的各项权利,我公司是该公司的委托代理人。地方铝业未将股权转让给我公司,不应将股权委托管理混淆为承接或转让股权。

  (2)与其他股东的关系

  我公司员工在东方铝业,不以本公司名义,而是以地方铝业名义与申请人、港方实施联系。我公司与其他股东没有设立民事法律关系,相互之间不存在权利义务。申请人在《综合陈述》第二页第八行认可与我公司没有合同关系,我公司不受合资经营东方铝业合同、章程的约束。

  (3)发生争议的救济程序

  我公司受《股权委托管理协议书》约束,凡依约履行代理职务,依法地方铝业对代理行为承担民事责任。申请人如有异议,应向地方铝业提出。如我公司违反委托协议,应对地方铝业承担违约责任。如违反委托协议给第三人造成损失,第三人向我公司行使请求权,应属侵权范畴,按合资争议提交仲裁没有依据。

  2、收购新东铝股权不能成为东铝股东

  (1)裁决书认定的事实

  贸仲委(2005)中国贸仲京裁字第0315号裁决书确认:申请人“出资3668万元人民币(其中2668万元人民币已经转让)”。该裁决书第43页有一句相关描述:“合资公司董事会已经确认申请人拥有2668万元股权并同意其向第三人转让。”但对于如何转让等具体事实,未作出认定。

  (2)判决书认定的事实

  2005年6月2日,最高人民法院对我公司与申请人股权转让欠款纠纷一案,作出终审判决。判决书对于申请人2668万元股权转让事实,作了十分详细地叙述,具体如下。

  ①2003年8月3日,申请人公司与被申请人签订《股权收购协议》,约定:申请人公司在东铝公司二期工程中,货币投入资本金2668万元,现同意转让给被申请人,在征得东铝股东同意的情况下,被申请人对申请人公司所持有的股份以现金方式收购(申请人随《综合陈述》提供的即此协议,见判决书P2)。

  ②2003年8月18日,东铝股东召开会议,同意申请人公司出让其2668万元股权,其他股东放弃优先购买权(会议纪要见我公司证据册P75)。

  ③2003年9月9日东铝公司又与申请人公司签订协议,进一步明确申请人公司在东铝二期工程(后组建为新东方铝业有限公司)中,东铝公司所占有的4000万元股权内,申请人公司享有2668万元股权,并有权单方处置(此协议见我方证据册P61)。

  ④因申请人公司对××实业有限公司有欠款,东铝公司作为保证人,该纠纷在市中级人民法院调解结案,后因该调解书未能履行,经××实业公司申请,2003年9月27日,市中院裁定冻结东铝公司在新东方铝业有限公司的股权,其中包括申请人公司的2668万元股权也被冻结(注:申请人在《股权转让协议》承诺转让的2668万元股权,尚未交付即被司法冻结,见判决书P3)。

  ⑤2004年2月,××实业公司、申请人公司、东铝公司三方达成《执行和解协议书》,约定:申请人公司愿意以其2668万元股权折顶全部执行标的,并同意××实业公司享有全部股东权益,有权转让予第三人。2004年2月24日,市中院裁定:被执行人申请人公司在新东方铝业有限公司的2668万元股权以股权顶债给××实业公司1253万元(此协议书见我方证据册P62)。

  ⑥2004年2月28日,××实业公司与被申请人签订《股权转让协议》,约定:××实业公司将所享有的2668万元股权全部转让给被申请人,被申请人同意溢价以3208万元收购该股权

  ⑦2004年3月11日,根据××实业公司、申请人公司、东铝公司在2004年2月签订的执行和解协议,以及市中院第296号民事裁定,××实业公司与申请人公司签订执行和解协议,双方就执行款项有关问题约定:双方确认此前申请人公司已付给××实业公司221万元,剩余1032万元及诉讼费8万元共计余款1040万元;申请人公司的2668万元股权已被市中院划抵给××实业公司,××实业公司同意将股权转让给被申请人,被申请人已将2668万元股权转让金给付××实业公司××实业公司同意将股权转让金扣除其应得1040万元后的1867万元返还申请人公司,于协议生效后五日内给付。该协议签订的次日,申请人公司收到该款并出具收据显示,收到××实业公司转来的股本转让金2167万元,其中包括被申请人已付300万元。至此,按照双方股权收购协议约定,被申请人除给付申请人公司2167万元外,还代申请人公司偿还××实业公司560万元,合计支付股权收购款2727万元。

  ⑧省高院一审认定我公司尚欠申请人公司转让费587.323万元,申请人在0315号案件审理中,提交了一审判决。当时二审正在进行,后最高人民法院终审维持原判。

  (3)包括申请人随《综合陈述》提供的《股权收购协议》在内的上述证据表明:

  ①申请人转让2668万元股权,交付时间是2004年2月24日,即市中院裁定其在新东方铝业有限公司的2668万元股权,以股权顶债给××实业公司之日。

  ②交付标的是东方铝业所持新东方铝业4000万元股权中的2668万元股权,不是东方铝业股东所持东方铝业的股权。

  ③转让依据是××实业公司、申请人公司、东铝公司三方达成的《执行和解协议书》,不是2003年8月3日申请人与我公司签订的《股权收购协议》。

  ④受让人是××实业有限公司,不是我公司。

  ⑤2004年2月28日,我公司出资从××实业公司将2668万元股权买回,间接收购申请人转让的2668万元股权(注:后将该股权转让给其他公司,现由其他公司持股)。

  据此,不能得出我公司因从××实业公司收购新东铝2668万元股权,就成为东铝股东的结论。《综合陈述》一5称:依据仲裁裁决书和最高人民法院判决书,可以证明从2003年8月3日后,被申请人已经成为东铝的股东。该主张与上述法律文件所确认的事实完全不符,是诡辩。

  3、我公司的承诺函不应被曲解

  东方铝业是一期资产出租方,股东在8.18会议纪要1-4条约定,将200万元租金预期收入分配给港方。新东方铝业有限公司是一期资产承租人,我公司作为其控股股东,对其成立后按东铝股东付款指示支付该200万元租金作出承诺,不违反法律规定。申请人《综合陈述》第一页2、第五页3,将此曲解为我公司贿赂港方,显属歪曲事实,对我公司抹黑。

  二、股权交易未能完成的责任在转让双方

  1、关于股权交易未能完成的因果关系

  (1)股权交易未能完成的原因,是转让双方发生争议,交易中断

  自1999年9月15日起,申请人未经审批机关批准,擅自收购港方股权,并支付部分转让金。后因付款进度和金额发生争议。申请人已支付多少转让金,应扣除多少违约金,再付多少转让金,双方一直不能达成一致,港方拒绝交付股权。双方在8.18会议纪要第八条约定:申请人已经支付的转让金(扣除违约金)在双方签字确认后按相应的股本划归申请人,未给付的部分仍由港方享有股权,并在双方确认已给付转让金额(扣除违约金)及股比后七日内办理工商变更登记手续。但双方未实际履行,交易中断,直至东铝倒闭。

  (2)不存在阻碍转让的外部原因

  2003年9月6日,市商务局撤销东方铝业台港澳侨投资企业批准证书。东铝由外资企业变为内资企业,股东转让股权更为方便,不再需要报批,转让双方协商一致即可申请办理变更登记。《综合陈述》二中关于“最终因为没有合法报批而使股权转让合同尚未生效”,以致股权转让未能完成的主张,不符合事实。

  (3)赔偿依据不能成立

  《综合陈述》二中所列的要求我公司赔偿的依据,与交易未能完成的事实没有因果关系。

  2、不要求港方返还对价,即为放弃债的请求权

  (1)港方有无过错,申请人可以发表自己的意见,但不代表其与港方对解决股权转让争议已经达成一致。

  (2)申请人没有提供证据证明港方已无返还对价的能力。如港方无力返还对价,属于交易风险,应由选择交易方自行承担。

  (3)申请人对请求港方返还价款结果的预测,仍为单方意思表示,不代表与港方股权转让争议已经依法得到处理。港方在《答辩状》(二)二2中主张,申请人尚欠其股权转让金、违约赔偿金、主张债权费用共计3519.44万元,表明申请人与港方股权转让争议尚未依法解决。申请人不要求港方返还对价,应认定放弃债的请求权。

  3、向我公司行使请求权没有依据

  (1)申请人与港方之间的股权转让争议,未经法律程序处理,股权转让协议效力、履行数据、未履行原因、损失情况、责任划分等事实,无法按照法律程序予以确认。申请人放弃对港方的请求权,等于放弃债权,自认所有后果。申请人与我公司没有债权债务关系,其在放弃债权之后,变相向我公司主张债权,不符合债务清偿的法律制度。

  (2)我公司张××签发《关于市东方铝业有限公司股权变更的请示》东铝司字[2003]36号,系地方铝业授权办理,是代表地方铝业行使股权的行为,该行为不是我公司的意思表示,也不是独立管理股权。申请人如有异议,应向地方铝业提出,向我公司行使仲裁请求权没有依据(见地方铝业破产清算组说明)。

  三、我公司在二期重组中从未越权代理

  1、二期重组涵义

  市人民政府决定的重组方案为:“××电力开发有限公司以先期投入一期工程的6163万元资金抵顶的二期实物资产及新投入的资金作为股本金,市东方铝业有限公司以二期实物出资4000万元作为股本金,进行合作,成立新东方铝业有限公司”(见我公司证据册P49)。此为《综合陈述》中三、四的议题,实际是二期重组问题。

  2、地方铝业授权事实

  (1)2003年5月24日,东铝董事会作出决议:会议一致认为张××董事长兼总经理客观分析了东铝公司当前的状况,明确了企业的发展方向。一致同意张××董事长兼总经理提出发展东铝的工作思路和为确保东铝正常生产、有序经营、加快二期工程建设,在××电力开发有限公司在授权委托管理期间注入的生产、基建资金以东方铝业有效资产做抵押,待审计、评估等工作完成后转为对东铝投资的方案。申请人、港方及地方铝业董事长田××在决议上签了字(见我方证据册P18)。

  (2)2003年8月18日,东铝董事会作出两个决议,同意用6200万元二期资产抵顶我公司6163万元注入资金;同意以实物出资4000万元;同意我公司以接受抵顶的6200万元资产以及4000万元货币资金作为出资;双方共同成立新东方铝业有限公司。申请人、地方铝业董事长田××在上述两个决议上签了字。同日,东铝股东作出决议:同意一期租赁,二期重组。申请人、港方及地方铝业董事长田××签署了会议决议(见我方证据册P19、24、34、74)。

  3、纠缠我公司没有依据

  港方决定放弃二期工程投资,转让首期工程股权,地方铝业和申请人是二期出资及相应资产的权利人。我公司在重组中实施的代理行为,即6200万元抵顶及4000万元出资,全都得到委托人地方铝业的授权,该代理行为不是我公司的意思表示,也不是独立管理股权。事前,港方签署了同意我方注入资金置换东铝有效资产,转为二期投资的决议;事后,又签署了同意二期重组的股东会议纪要。至于申请人提出的,港方在中间两个决议上没有签字,重组无效,属于东铝股东合营事务,应向地方铝业提出,纠缠我公司没有依据。

  4、关于关联关系

  张××是我公司总经理,基于《股权委托管理协议书》又身兼东铝董事长,因此我公司与东铝存在关联关系。张××代表东铝签署抵顶协议,有地方铝业和其他股东授权,执行的是委托人的意思表示,不是我公司意思表示,也不是独立管理股权。法律允许关联关系存在,并不禁止关联公司设立、变更、终止民事法律关系的行为。申请人在《综合陈述》三4中的主张,背离了我国法律制度。

  四、我公司的请求

  综上所述,我公司作为地方铝业委托代理人,在东铝二期重组和申请人与港方股权交易两项事务中,均在地方铝业授权范围内履行代理职务。申请人如对代理结果或合营事务有异议,应向地方铝业提出,向我公司行使仲裁请求权没有依据。

  毫无疑问,申请人的仲裁申请无论程序还是实体,都言之无据,言之无理,不能成立。恳请仲裁庭秉公办案,依法支持我公司提出的管辖权异议。

  此致
中国国际经济贸易仲裁委员会

 

 

 

 

 

 

 

 

××电力开发有限公司
仲裁代理
二○○八年五月二十七日

 

 

 

 

 

 

 

 


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 



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