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唐宁律师事务所主任
艾宁律师
 

被申请人代理律师在仲裁庭的陈述

  一、前言  

  关于V20050389号合资经营东方铝业争议案,我公司于2006年4月11日向仲裁委员会提出申请人与我公司从未达成仲裁协议,本案不符合申请仲裁和受理案件条件的管辖异议。这是一个一目了然,显而易见的事实。截止今日开庭,已逾两年,我公司的异议仍未得到裁决。根据仲裁规则第六条第四项“对仲裁协议及/或仲裁案件管辖权提出异议不影响按仲裁程序进行审理”的规定,我公司决定参加今日开庭审理,借开庭之际,再次提出管辖异议,并对事实与理由进行面对面说明。

  二、本案仲裁申请书存在八个程序问题

  1、我公司不是适格被申请人

  2003年5月,东方铝业因股东出资不足债务负担繁重等原因,资金枯竭,一期工程面临停产,二期工程停建已经一年半,建设资金尚缺6.3亿元,近千名职工即将下岗。市人民政府和东铝股东希望我公司根据铝电联合产业政策,投入资金和电能,启动二期工程建设,将其进行重组,早日建成投产,同时维持东铝一期工程不停产。我公司表示同意(见我公司证据册P1、47-49)。

  为保证上述计划的实施,以及我公司所投资金不至失控被套,地方铝业经东方铝业董事会同意,与我公司签订《股权委托管理协议书》,将其名下12572万元股权委托我公司管理,“我公司代表甲方(地方铝业)行使股东各项权利”。地方铝业根据合资合同第七条7.2之规定,委派董事长田××及我公司张××、刘××、林××、徐××为东方铝业董事,委派我公司张××出任东方铝业董事长。《股权委托管理协议书》于2004年3月12日终止(见我公司证据册P6-12)。申请人依据《股权委托管理协议书》,主张我公司全面承接了地方铝业在东方铝业的权利义务,成为东方铝业股东,缺乏事实依据与法律依据。

  根据申请人的请求及所依据的合资经营合同,本案是东方铝业股东之间因合资经营东方铝业发生的争议。我公司不是东方铝业股东,不是该争议适格被申请人。

  2、地方铝业是适格被申请人,申请人拒绝作出调整

  根据《股权委托管理协议书》,地方铝业委托我公司管理其在东方铝业控股股权,代表其行使股东各项权利,依法我公司是该公司委托代理人。我公司在东方铝业,不以自己名义,是以地方铝业名义与申请人、港方发生联系,我公司与其他股东没有设立民事关系,不存在权利义务。我公司职员在东方铝业履行代理职务,受委托合同及委托代理法律规定的约束。依照《民法通则》第六十三条的规定,地方铝业对我公司职员实施的代理行为承担民事责任。故,地方铝业是合资经营东方铝业争议案适格被申请人。

  我公司提出异议后,申请人拒绝撤回对我公司的仲裁申请,调整符合条件的被申请人到案。据了解,地方铝业在2007年2月经市中级人民法院裁定,进入破产程序。

  3、申请人与我公司从未达成仲裁协议

  《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第五条第一项规定:“仲裁委员会根据当事人在争议发生之前或者在争议发生之后达成的将争议提交仲裁委员会仲裁的协议和一方当事人的书面申请,受理案件。”申请人与我公司从未达成仲裁协议,其申请仲裁委员会对我公司实施仲裁管辖,违反《仲裁法》第二十一条、第二十二条以及《仲裁规则》上述规定。

  4、申请人借用与港方的仲裁协议作为管辖我公司的依据,不符合法律规定和仲裁规则

  申请人递交仲裁申请时,将港方列为第二、第三被申请人,提交了与港方的仲裁协议。我们注意到,申请人对港方没有提出仲裁请求。其接到异议后增补仲裁请求为,要求裁定港方不应享有其原有股份的全部权益参加合资公司清算。仲裁委员会(2005)中国贸仲京裁字第0315号裁决书,裁决港方在东方铝业出资2855.2万人民币,终止合资经营合同,对合资公司进行清算(见我公司开庭后提交的证据三)。申请人请求港方不按生效裁决参加清算,无法律依据。

  根据东方铝业的清算审计文件,东方铝业2005年2月停产,累计亏损高达10595万元,资产负债率133.38%,已无偿还债务能力(见申请人补充证据册证据三)。由于无法筹集数千万元安置费,近千名职工至今没有按规定进行安置,法院拒绝受理东方铝业破产申请。东方铝业清算委员会先后召开五次清算会议,因没有清算权益,三方股东只有补缴未到位出资安置职工的清算义务,申请人、港方从未到会,均放弃参加清算的权利与义务,双方在清算权益上没有法律上的利害关系,不存在争议。申请人把港方列为被申请人,将与港方的仲裁协议作为管辖我公司的依据,以弥补与我公司未达成仲裁协议的缺项,与《仲裁规则》和法律规定的立案条件不符。

  5、申请人第一个仲裁请求(裁定抵顶协议无效),人民法院已经审理终结

  2003年11月25日,市中级人民法院对我公司诉东方铝业损害公司权益纠纷一案作出(2003)民初字第228号民事判决书。该判决书认定:“原告(我公司)为被告(东方铝业)筹措资金后,为了保证原告资金的安全,被告愿意为原告提供抵押担保,为此原、被告双方经协商一致于2003年6月2日订立的抵押担保协议书,是双方真实意思的表示,符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》的有关规定,应认定合法有效。依照原被告2003年5月27日、6月20日、7月15日原被告签订的协议书,原告为被告提供了6163万元筹措资金,该6163万元筹措资金到期后被告因无力偿还,其董事会决定将其二期工程中土地使用权及其相应的在建工程和二期工程批准项目有关批准文件及资料抵顶给原告的筹资款及资金占用费6200万元的意思表示真实,在此基础上原被告于2003年8月17日签订的协议书亦是双方真实意思的表示,符合法律规定,且该协议书约定的抵押物已经法定程序由法定部门办理了抵押物登记后该协议书已经全面履行,应认定该协议书合法有效。”(见我方证据册P21-22)

  该判决双方均未上诉,已经发生法律效力。申请人第一个仲裁请求(裁定抵顶协议无效),该判决已经审结。根据或审或裁的法律规定,仲裁委员会不应对该争议实施管辖。

  6、申请人第一、第二个仲裁请求(裁定东铝出资无效),涉及裁决政府决定事项

  东方铝业二期资产重组不仅关系申请人和港方利益,因控股股东地方铝业是国有企业,还涉及国有资产管理及其它管理事项。2003年8月31日,市人民政府召开由市委市政府领导、市经委、市财政局、市外经贸局、市工商局、市工业资产经营公司等部门参加的专门会议,依据东方铝业股东同意一期工程租赁、二期工程重组的意见及有关规定,作出决定:“××电力开发有限公司以先期投入一期工程的6163万元资金抵顶的二期实物资产及新投入的资金作为股本金,东方铝业有限公司以二期实物出资4000万元作为股本金,进行合作,成立新东方铝业有限公司。”市党政领导共同签发了有关文件。2003年9月8日,市工商局受理成立新东方铝业有限公司的注册登记(见我公司证据册P46-50)。

  东铝二期重组是市人民政府决定的事项,该决定对当事人具有法律约束力。申请人如有异议可以提起行政复议或行政诉讼,其请求仲裁委员会裁决具体行政行为决定的事项无效,违反仲裁机构不管辖行政争议的法律规定。

  7、申请人第二个仲裁请求(裁定东铝出资无效),与人民法院司法行为存在冲突

  2003年12月23日-2004年3月11日,东方铝业在新东方铝业有限公司4000万元出资被三家法院执行给其五个债权人。申请人在上述执行程序中转让了东铝4000万元出资中的2668万元,得款3014.323万元。执行法院经审查确认东方铝业4000万元出资合法有效,裁定用以清偿生效判决确定的债务。最高人民法院(2004)民二终字第214号判决书对申请人转让东铝2668万元股权一事,确认合法有效(见我方证据册P61-71及最高法院判决书P2-5)。

  申请人在上述司法程序中对东方铝业4000万元出资从未提出无效的异议,并从中受益三千余万元,其明知人民法院已确认该出资合法有效,又请求仲裁委员会确认该4000万元出资无效,故意违反或审或裁决的法律规定,人为制造管辖冲突。

  8、申请人第三个仲裁请求(侵犯转股权利争议),应按股权转让合同争议处理

  申请人与港方签订了股权转让协议及补充协议,并付给港方部分预付款,其维护自己的合法权益,应依据事实,按法律规定程序解决股权转让协议争议。申请人拒绝与港方解决股权转让合同争议,放弃合法债权,向股权转让协议以外的第三方行使侵权赔偿请求权,不符合股权转让争议的事实和法律性质,其应按股权转让协议争议正确行使权利。

  我公司张××2003年8月30日签发的《关于东方铝业有限公司股权变更的请示》东铝司字[2003]36号,为代表地方铝业行使股权的行为,系地方铝业授权办理(见我公司开庭后提交的证据一、“地方铝业破产清算组说明”)。申请人如有异议,应向地方铝业提出,我公司不是该争议适格被申请人。申请人与我公司从未达成仲裁协议,不具备申请仲裁委员会管辖我公司的法定条件。

  此外,申请人主张行政撤证行为是其受到损失的原因之一,与港方分别就股权转让向市商务局提出赔偿要求(港方的国家赔偿申请书我公司2006年2月6日已随函提交仲裁委员会)。《行政诉讼法》第六十七条规定:“公民、法人或者其他组织的合法权益受到行政机关或者行政机关工作人员作出的具体行政行为侵犯造成损害的,有权请求赔偿。公民、法人或者其他组织单独就损害赔偿提出请求,应当先由行政机关解决。对行政机关的处理不服,可以向人民法院提起诉讼。”依法该争议应由行政机关先行解决。

  三、本案仲裁申请书存在四个实体问题

  1、申请人主张我公司是东方铝业股东,缺乏依据

  我公司不是东方铝业股东,是地方铝业委托代理人,在东方铝业代表地方铝业行使股东权利,前面已经说清。下面要澄清申请人在开庭审理当中提出的另一主张,即其将2668万元出资转让给我公司,我公司是否成为东铝股东的问题。

  2003年9月9日,申请人与东方铝业签订一份协议:一、根据申请人在东方铝业二期实际投入资金的情况,双方共同确认,在拟组建的新东方铝业有限公司中,东方铝业所占有的4000万元资产的股权内,申请人享有其中2668万元的资产及相应股权。二、申请人有权单方处置其拥有的2668万元股权,东方铝业应积极配合出具相应的手续(见我公司证据册P61)。

  2003年8月18日,东方铝业股东会作出决议:同意申请人在二期享有的2668万元股权出让,其他两方股东放弃优先购买权。最高人民法院(2004)民二终字第214号民事判决书第2-4页详细陈述了申请人2668万元股权通过市中级人民法院执行程序转让给××实业有限公司,该又转让给我公司的事实(见我公司提交的补充资料、最高法院判决书)。我公司后来又将该股权转让给其他公司,现由其他公司持股。

  上述事实表明,申请人转让的2668万元出资,是东方铝业在新东方铝业有限公司即二期工程4000万元出资的一部分。其在庭审中提出新的主张,该2668万元股权转让使我公司成为东方铝业股东,与事实不符。

  2、申请人无权以港方不同意为由,请求确认二期工程重组无效

  申请人请求确认抵顶协议无效、二期出资无效,理由相同,即港方不同意,申请人自己是同意的。

  据了解,港方对二期重组是同意的。依据是2003年8月18日股东会议纪要。该会议纪要开宗明义称:2003年8月18日东方铝业三方股东在市西山酒店召开股东会议,专题研究二期资产重组,一期租赁事宜。会议认为:同意将一期工程租赁给新组建的二期工程;同意在新组建的二期工程中,各股东都占有股份;同意各股东向二期工程派出董事、监事;同意申请人在二期工程2668万元股权出让,其他股东放弃购买权;同意港方占有二期股权,且不需再投入现金等(见我公司证据册P74)。

  申请人认为港方不同意二期重组,依据是港方没有按照会议纪要拿到200万元租金,主张应按照会议纪要第七条,如逾期支付租金,港方将不同意二期重组一期租赁方案,东方铝业董事会必须重新召开董事会,研究是否继续履行或终止二期重组一期租赁的问题,并形成新的决议

  据了解,东方铝业将一期工程租金用于职工生活费、医药费,因此港方未得到上述200万元租金。东方铝业董事会没有研究是否继续履行或终止二期重组一期租赁的问题,股东会同意一期租赁、二期资产重组的决议仍然有效。申请人以港方不同意为由,要求确认二期重组无效,缺乏行使权利的依据。

  3、申请人请求我公司赔偿其股权转让损失,缺乏依据

  (1)股权转让失败系申请人自身过错所致

  ①擅自交易,轻率付款。1999年9月15日、2000年3月8日,申请人与港方签订股份转让《协议书》、《补充协议书》,约定港方实际到位出资360万美元,作价人民币4000万元转让给申请人。申请人应于1999年10月31前一次付清转让费,后将付款期限宽限到2002年6月20日(见我公司证据册P30-32)。该协议虽经董事会同意,但未报合资合同审批机关批准。据申请人称,1999年10月9日-2000年7月3日期间,其预付给港方3340.2万元人民币。

  ②支付能力不足,陷入被动。申请人无法在2002年6月20日前付清转让费,导致交易中断。2003年8月18日,申请人与港方在股东会议纪要第八条约定:申请人已经支付的转让金(扣除违约金)在双方签字确认后按相应的股本划归申请人,未给付的部分仍由港方享有股权,并在双方确认已给付转让金额(扣除违约金)及股比后七日内办理工商变更登记手续。但双方至今未按上述约定对已付转让费和应交付股权签字确认,无法办理股权交割登记手续。申请人主张已付给港方3340.2万元人民币,港方认为相当一部分为双方业务来往,其中2028.29万元是股权转让费,尚欠转让费1971.71万元,应付违约金1338.7万元,已付367.63万元,尚欠971.07万元,应付违约赔偿金476.66万元,应付主张债权费用100万元(见港方答辩状二及附表1-2)。双方不能达成一致。

  ③拖延八年,东铝倒闭。2005年8月23日,仲裁委员会查明东方铝业合资各方均未缴足出资,企业已经停产,合资合同规定的经营目的无法达到,裁决终止合资合同,依法进行清算。根据清算审计文件,东方铝业累计亏损高达10595万元,资产负债率133.38%,已无偿还债务能力。申请人与港方早年协议转让的股权,经过八年变迁,已变成负资产。期间,申请人曾指责港方股权不清(见我公司证据册P83)。根据清晰股权裁决,港方在东方铝业持有344万美元股权,不是转让协议所称的360万美元,出资确实不清,不具备依法转让的条件。

  (2)撤证行为不影响股权转让

  《中华人民共和国行政许可法》第六十九条规定:“有下列情形之一的,作出行政许可决定的行政机关或者其上级行政机关,根据利害关系人的请求或者依据职权,可以撤销行政许可。…(四)不具备申请资格或者不符合法定条件的申请人准予行政许可的。”2003年9月6日,市商务局认为港方未经审批机关批准,擅自向申请人转让360万美元股权,东方铝业不符合外商投资企业条件,决定撤销东方铝业台港澳侨投资企业批准证书。

  上述行政行为使东方铝业由外资企业变为内资企业,但有限责任公司性质并未改变,不影响东方铝业继续经营和股东转让股权。相反,股权转让减少了行政许可程序,申请人与港方可以依据2003年8月18日股东会议纪要约定,对已付转让费和应交付股权签字确认,然后到工商局办理转让登记。如前所述,其双方对已付转让费和应交付股权发生争议,一直未能达成协议,无法办理转让登记,直至东铝倒闭,股权贬值。申请人主张,市外经局撤销东铝外商投资企业证书,致使“申请人和港方之间真实合法的股权交易中断,并且再无法进展下去”(见仲裁申请书P13),与事实不符。

  (3)申请人不按法律规定处理股权转让争议,无法证明受到损失

  诚如第八个程序问题所述,港方收取转让费,未将股权转让给申请人,申请人应按法律规定程序解决与港方的股权转让争议,向港方主张债权,请求交付股权或返还预付款。我们注意到,申请人未依法解决与港方的股权转让争议,即使在本案仲裁程序中,其依然拒绝请求港方返还预付款,放弃合法债权。申请人与港方的股权转让争议没有处理,其无法证明是否受到损失及相关原因。

  4、申请人三个仲裁请求均已超过仲裁时效

  ①2003年8月17日,我公司与东方铝业签订抵顶协议。次日,东方铝业董事会形成决议:一致同意以东方铝业二期工程中土地使用权186,700.497平方米及其相应的在建工程和二期工程批准项目有关批文和资料抵顶给××电力开发有限公司筹资款及资金占用费6200万元。申请人委派的董事庞××、王××、刘××在董事会决议上签了字(见我方证据册P24)。申请人请求确认该抵顶协议无效的仲裁时效截止日期应为2005年8月18日。申请人2005年10月29日提出仲裁申请,显然超过仲裁时效。

  ②2003年8月18日,东方铝业董事会作出决议:一致同意由我公司与东铝组建新公司,新公司暂定名为××新东方铝业有限公司。一致同意新公司的章程股东出资协议《股东出资协议书》记载,东方铝业以实物价值4000万元人民币投入公司,在公司中占27%的股权申请人委派的董事庞××、王××、刘××在董事会决议上签了字(见我方证据册P34、37)。2003年9月9日,申请人庞××与地方铝业田文波又签署了委托我公司张××代表东方铝业签订组建新东方铝业有限公司有关手续的决议(见我方证据册P55)。申请人请求确认该出资无效的仲裁时效截止日期应为2005年8月18日,其2005年10月29日提出仲裁申请,显然超过仲裁时效。

  ③2003年8月18日,申请人与港方在股东会议达成协议:同意港方与申请人在履行转股协议过程中,申请人已支付的转让金(扣除违约金)在双方签字确认后按相应的股本划归申请人,未给付的部分仍由港方享有股权。并在双方确认已给付转让金额(扣除违约金)及股比后七日内办理工商登记手续。申请人知道或应当知道权利被侵害的时间,应从2003年8月18日起算,仲裁时效截止日期应为2005年8月18日。申请人至今未按法律规定程序请求港方交付股权或返还预付款,显然超过仲裁时效。

  四、结束语

  《仲裁法》第四条规定:“当事人采用仲裁方式解决纠纷,应当双方自愿,达成仲裁协议。没有仲裁协议,一方申请仲裁的,仲裁委员会不予受理”。申请人未参加2003年度企业年检,营业执照早在2004年12月21日被省工商局吊销。申请人从未与我公司达成仲裁协议,其在仲裁委员会立案时,未提供与我公司达成的仲裁协议,我公司不同意参加本案仲裁。依据法律规定和仲裁规则,其无权请求仲裁委员会对我公司实施仲裁管辖。我公司提出的管辖异议事实清楚,诚如前言所述,这是一个一目了然,显而易见的事实。我公司请求仲裁庭依据事实和仲裁规则,作出申请人无权申请对我公司进行仲裁管辖的决定,请依法予以支持。

  此致
中国国际经济贸易仲裁委员会

 

 

 

××电力开发有限公司
仲裁代理律师
二○○八年五月十三日

 

  随附:我公司开庭后提交的证据三份

 

 

 

 

 


 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 



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